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　　2008中國工程機械第六屆營銷高峰論壇暨2008代理商年會報道

　　主題：面對新的勞動合同法 企業老總應如何規避風險

　　演講嘉賓：魏祖文 河南大公律師事務所律師

　　2008年，新《勞動合同法》、《就業促進法》及《職工帶薪年休假條例》等一系列勞動法律法規的陸續實施，預示著企業粗放型人力資源管理模式開始逐步向精細化管理模式轉型。在新勞動合同下，員工離職幾乎為“零成本”，企業用工風險和成本增大，如何進行人力資源體系的完善和人才盤點，防患于未然?河南大公律師事務所魏祖文律師就《面對新的勞動合同法企業老總應如何規避風險》一題做大會發言。

　　以下是現場錄音實錄。

　　魏祖文：沒有講之前，我首先說兩個問題，第一個問題我是土生土長的河南人，普通話說不好，所以在河南境內任何場所不說普通話，這大家理解一下。我估計河南話如果說慢一點大家都能聽懂。再一個我講這個勞動合同法我可能有一個偏袒性，因為我是多年搞企業法律服務工作的，企業法律顧問，勞動法它的一頒布一出臺對我的第一印象很不公平，因為勞動合同法為什么要這樣講，至于它頒布法律的深層次含義，這也不是我們要考慮的問題，我主要是考慮到勞動合同法頒布之后，它的不公平性在于首先第一條，開宗明義的講，保護勞動者的合法權益制定本法，一般的合同法保護的是雙方的合法權益，勞動法一般一出臺，尤其是我們律師界強烈的反響。在于這個問題我在講的時候，可能在用工單位的方面可能比較偏激一些。

　　由于我國勞動合法法是傾斜性法律，在與勞動者履行勞動合同的過程中應當注意幾個問題。第一個問題，簽定合同應注意兩個主體資格，首先用人單位依法成立，具有法人資格重點說的是企業的分支機構，分支機構有兩種情況，一個是領取營業制造的分支機構，可以獨立和勞動者簽訂勞動合同。在實踐當中有好多沒有營業執照的，沒有獨立的營業執照和法人資格的資格證書，沒有登記立案，這種情況下必須受本單位的委托，在簽勞動合同的時候不能以分支機構列入用工單位。勞動的主體包括很多，對大家沒有關聯的問題我就不再多說，對于勞動者的主體，勞動者大家比較熟悉的情況，關鍵是離退休人員，離退人員在聘用時不受勞動法律的保護，僅僅是對于勞動報酬的一種約定，不具備勞動合同法法律的限制，在訂立勞動合同時，還要了解勞動者是不是離退人員，是否已經跟其他單位建立勞動關系，禁止雙重和多重勞動關系的并存，跟前任勞動完成沒有解除，不許再簽定勞動合同。圍繞企業用人單位有關聯的問題，做一些說明。

　　第二個問題，勞動合同的期限，勞動合同的期限分為三種，固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，和完成一定工作量的勞動合同恩，固定期限勞動合同是完成一定工作為期限的合同，這樣的合同與我們在其他商業合同中有一定的相似，在訂立勞動期限雙方各自履行義務，享受自己的權利，勞動合同期限到期之后實行中止，這種合同一般不超過十年，如果超過十年就可能自然轉換為無固定期限的勞動合同。超過十年內勞動者要求簽訂無固定期限的，不能拒絕。無固定期限勞動合同，會使用人單位這種勞動合同會使運營成本提高，同時勞動合同法對無固定期限勞動合同做了大量的規定，必然給用人單位用工管理有很大的影響，有下列這種情況，可以定無固定期限勞動合同。

　　同意續訂勞動合同，除勞動合同者同意訂立固定期限勞動合同，只有勞動者同意，訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無期限勞動合同，如果用人單位同意訂立無固定期限勞動合同。這對勞動者很大的選擇權，沒有多余的選擇余地，第三個問題在用人單位連續工作滿十年的應當訂立無固定期限勞動合同。在原單位沒有訂立合同但是只要工作滿十年，也應該訂立無固定期限勞動合同，連續兩次與用人單位訂立合同的，視為無固定期限勞動合同。這里就要求我們用人單位與原來履行勞動合同的，以便用人單位不同意與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，掌握勞動者有過錯的有利形勢。

　　因為勞動期限到期之后，用工單位不再與勞動者訂立無固定期限合同，即便是勞動者有充分的條件和理由，要求訂立勞動合同，那么用人單位就應該在勞動者在工作期間有一定過錯的行為，進行了解、歸檔，并且這樣的歸檔應該有一定維護用人單位利益，掌握一定的有利證據。

　　第五用人單位用工滿一年，不給勞動者簽訂勞動合同的，定為無固定期限勞動合同，盡量在一年之內與勞動者訂立勞動合同恩，在一年之內沒有訂立勞動合同的有關承擔責任下面在違約勞動解除和法律責任里面說一下。一般情況下完成工作量時，只要沒超過一個月，可以不訂立勞動合同，超過一個月就應該給勞動者訂立勞動合同。

　　勞動合同訂立應具備下列條款，首先條款有兩種，一種是法定條款，訂立勞動合同為法定條款和約定條款，首先根據勞動合同法的規定，用人單位的名稱住所主要負責人姓名，勞動者的姓名住所居民身分證和其他有效的身份證件，工作時間和休息時間，第六勞動報酬，第八勞動保護。第九法律法規納入勞動合同法。

　　因為如果缺少法定條款，將來在勞動爭議產生的時候很可能形成無效的合同。法律規定法定的條款，只要是勞動合同法里面，在這些條款中我們與勞動者訂立又不得缺少，但是一旦不具備這些條款，用人單位就會承擔相應的責任。我們作為用人單位，只能不折不扣的執行，不盡人意之處，只能發發牢騷。我們在重點考慮到把約定條款訂立的比較詳細一些，因為約定條款從勞動者訂立條款時，就充分利用勞動合同法對用人單位，有效的利用與勞動合同法相匹配的規律，法律責任第80、90條之間大部分是對用人單位的處罰措施，在法律責任里面一共有15條，80條至95條，大家可以仔細看一下，這15條里面有14條是制約用人單位，只有一條是對勞動者的處罰措施。但是對于用人單位為了保護自己的利益，對一條對勞動者的制約和約束，在訂立勞動合同的時候，把約定條款訂立詳細。

　　一種是商業秘密問題和企業的規章制度問題，像這些問題都是我們用人單位便于操作的。勞動合同法頒布之后，作為用人單位，好多企業與勞動部與國家提出好多的意見和建議，有好些對用人單位不公平的地方，所以國務院對這個問題，也采取了一定的措施，于今年9月18日國務院出臺了《勞動合同法執行條例》，這個十條里規定了勞動者承擔法律責任的情況，違背用人單位的規章制度，勞動者嚴重失職，勞動者不能勝任本職工作，要求我們在勞動單位訂立條款中提高勞動者的壓力，一旦發生勞動爭議時，把握應用的主動權。

　　勞動關系發生后，用人單位應注意的幾個問題，勞動者已經到用人單位進行上崗，用人單位就應當注意下列幾個問題，第一用人單位必須在用工之日一個月之內訂立合同，應當向勞動者每月支付兩倍的工資，這樣就導致了部分勞動者法律的空子，在實踐中有這樣的案例。勞動者也會研究勞動合同法，恰好在11個月、10個月的時候，故意提出一些苛刻條件，找借口，不與勞動單位簽訂勞動合同，所以你要雙倍賠償。在這種情況下，對于用人單位有一定的防范措施，如果勞動者有意的拖延不簽勞動合同的，應當書面通知勞動者要求簽訂勞動合同，這個書面通知還要防止哪一點，通知勞動者的時候，說沒有接收，一定要書面通知，書面通知的時候，必須讓勞動者進行簽收，在簽收的過程中留檔備查。有兩個人以上到辦公場所。將來就會產生有效的證據。

　　第二個小問題，應該建立職工花名冊，職工花名冊在規范的企業建立檔案比較規范一些，有些小企業小個體工商戶，私營企業對職工花名冊一般情況下不打注意。勞動合同法實施條例第33條規定，用人單位違反勞動合同步建立花名冊勞動行政部門責令改正，不改正處于2000到20000元的罰款，與勞動者建立花名冊一定要把勞動者的基本情況寫清楚。

　　對勞動者的培訓，有些問題就不再說了。試用期一般情況下3個月以上，不滿3年不得超過3個月，3年以上不得超過6個月，不得低于本單位的最低工資標準。培訓有些用工單位可能對勞動者上崗技術進行專業培訓，可以跟勞動者簽定協議，否則承擔違約責任，這個違約責任對勞動者不上班的責任，法律規定的培訓費用，沒有規定約定的承擔違約責任。

　　勞動的解除，這個勞動解除這里面比較多，用人單位提出解除，有14條，勞動者提出解除有13條。這14種理由和13種理由，勞動合同法實施條例里面歸納的比較清楚，因為時間關系就不多說了。實施條例剛剛出臺這對企業有好些條款，對企業保護力度不足的一種措施。

　　有11種情況，未及時支付勞動報酬，用人單位與勞動者簽署勞動合同的，它的補償標準有11種，每年支付一個月，不足一年的按一年計算。

　　下面我重點說，圍繞企業講的主題是規避風險，企業用人單位規避風險。重點說的跟企業比較息息相關的，并且聯系比較密切的，用人單位在與勞動者簽訂合同的時候一定要簽訂保密性條款，保密性協議、競業限制。光這個保密就規定設置營銷信息、產品配方、制造工藝、管理技巧、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標競標，像這些內容都是勞動者應當遵守保密措施的范圍。對營銷單位對客戶的情況管理訣竅這都是保密措施的范圍之內。與勞動者簽訂的勞動合同里面去，最大限度減少用人單位損失。

　　再一個就是競業限制協議，保密協議一般勞動合同法里面就歸納著呢，競業限制勞動合同法沒有強調，在勞動合同法實施條例，也沒有把競業限制協議作為一個必須簽訂的協議，如果在簽訂勞動合同的時候，把競業限制協議另行簽訂一下。因為市場競爭其激烈的情況下，勞動者跳槽比較頻繁，重點說一下關于競業限制勞動者與用工單位應當在解聘中止勞動合同外，不得跟本單位從事，或者自己生產同類產品，勞動者的基本道德準則，也就是各國在法律和實踐中都采取的這樣的措施，競業限制中國比較滯后，發達國家對競業限制規定的比較詳細。有一點需要說明，簽訂競業限制的時候一定要給勞動者適當的繳納一些，支付一些競業限制的補助金，這一點要求的比較嚴肅一些。你給勞動者簽訂競業限制，沒有規定交多少，一定要明確一下這一部分的支付是對競業限制的補償金，如果說不給勞動者有補償金的情況下，將來競業限制導致無效。如果在有損害用工單位利益的時候，會提出一個競業限制協議是違法的，這一點大家注意一下。

　　法律責任這方面，用工單位和勞動者違背勞動合同法，這15條里面都是對用工單位要求的比較苛刻比較嚴格，只里面有一條是對用工單位有利的承擔條件條款，用工單位就是要利用這些條款，要利用有利的條款在簽定合同的時候，嚴格要求自己，有一定的防范措施。在訂立勞動合同時把本單位的勞動紀律和勞動制度要規范的詳細一些，這個勞動制度外延比較大，那些勞動制度應該規定，法律沒有界定，企業在指定勞動合同的時候要具體化一些。主要勞動制度、保密義務、競業限制，這三個方面充分把握一下，以便于充分保護勞動合同法對用工單位有利的條件，確保用工單位的合法條例。